跨境合規(guī)觀察 | 美國加強打擊“白領犯罪”，中企如何應對“美國陷阱”？【走出去智庫】-ESG跨境

走出去智庫觀察

據(jù)道瓊斯近日報道，美國司法部的一位高級官員首次透露，在拜登政府執(zhí)政之下，美國司法部將“加倍”致力于對白領犯罪的執(zhí)法。該官員還表示，為起訴白領犯罪司法部已在增加新資源。以此來看，孟晚舟與美國司法部達成的《延遲起訴協(xié)議》（DPA），并不是美國針對企業(yè)高管域外執(zhí)法的結(jié)束，很可能是新的開始。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合伙人蔡開明指出，美國正在逐步通過加強域外執(zhí)法，以“損害美國國家安全的不當行為”等為由打擊外國主體及其高管。通過創(chuàng)設“美國陷阱”，以境外企業(yè)或其高管違反美國域外法律為由，逮捕其高管作為“經(jīng)濟人質(zhì)”，通過起訴企業(yè)及其高管，誘導企業(yè)進入辯訴交易并出讓巨額利益。在此過程中，多數(shù)企業(yè)為避免自身及其高管涉及潛在的刑事訴訟，將接受美國的巨額罰款要求，并簽署嚴苛的認罪協(xié)議、和解協(xié)議或延遲起訴和不起訴協(xié)議等，并明確放棄尋求司法救濟、行政復議等程序性權利。

美國打擊“白領犯罪”給中企管理層帶來了哪些風險？今天，走出去智庫（CGGT）刊發(fā)蔡開明律師團隊的分析文章，供關注跨境合規(guī)管理的讀者參閱。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、對于違反美國反壟斷、反腐敗、出口管制及經(jīng)濟制裁相關規(guī)定的企業(yè)，除直接對企業(yè)本身進行處罰外，美國還通過抓捕企業(yè)高管作為“經(jīng)濟人質(zhì)”，迫使企業(yè)認罪并接受巨額罰款，以此促成美國公司對外國企業(yè)的收購，并要求外國企業(yè)接受美國式合規(guī)等方案，維護美國在特定行業(yè)的經(jīng)濟利益。

2、美國或?qū)⒃诮?jīng)濟制裁及出口管制領域借鑒反壟斷、反腐敗及反商業(yè)賄賂領域的經(jīng)驗，通過逮捕違反相關規(guī)定的企業(yè)高管等手段，實現(xiàn)對外國重點行業(yè)及其頭部企業(yè)/核心企業(yè)的精準打擊。

3、辯訴交易是美國的刑事司法程序的相當重要的組成部分，然而該舉措對違反規(guī)定外國企業(yè)及其高管造成的損失卻是巨大且持續(xù)的。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝

北京大成律師事務所

近年來，美國持續(xù)在反壟斷、反商業(yè)賄賂、出口管制與經(jīng)濟制裁等領域?qū)ν鈬膶嶓w及個人進行域外管轄。美國通過制訂具有域外適用效力的法律、政策，執(zhí)行并實施前述規(guī)則對外國企業(yè)進行精準打擊，對其高管進行刑事處罰，以滿足美國自身的政治、經(jīng)濟利益。

一、美國通過域外立法管轄外國主體

美國最先在反壟斷領域突破傳統(tǒng)管轄原則限制，主張本國法律的域外效力。雖然美國主要的反壟斷法規(guī)《謝爾曼法》（Sherman Antitrust Act）、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（Federal Trade Commission Act）、《克萊頓法》（Clayton Antitrust Act）均未規(guī)定域外管轄，但在1945年美國訴美國鋁業(yè)案（United States v. Aluminum of American）中，主審該案的法官勒恩德·漢德（Learned Hand）在判決書中確立了“效果原則”并成為美國反壟斷相關法律具有域外效力的基本依據(jù)，其明確《謝爾曼法》不僅適用于美國國內(nèi)，同樣適用于外國企業(yè)在美國境外的壟斷情況，即只要某一交易行為能夠在美國市場上起到限制競爭的效果，那么無論交易當事方的國籍如何，也無論交易行為發(fā)生在何處，美國法院都擁有管轄權。根據(jù)《謝爾曼法》，在刑事責任方面，違法/犯罪的企業(yè)最高可被科處1億美元的罰款，違法/犯罪的自然人最高可被科處100萬美元的罰款和/或最長10年的監(jiān)禁。根據(jù)聯(lián)邦法律，若非法行為獲利或?qū)е率芎φ邠p失超過1億美元，企業(yè)最高可被科處非法所得/他人經(jīng)濟損失兩倍罰款。

在反腐敗及反商業(yè)賄賂領域，美國《海外反腐敗法》（FCPA）包括反賄賂條款及會計條款，其中反賄賂條款明確確立域外管轄權，規(guī)定該法的適用主體包括：1）“發(fā)行人”，即在美國證券交易機構(gòu)上市或者需要定期向證交會提交報告的美國和外國上市公司；2）“國內(nèi)相關主體”，即美國公民、國民或居民的個人，以及根據(jù)美國聯(lián)邦法或州法成立的任何公司、合伙體、團體組織、股份公司、商業(yè)信托、非法人組織或個人獨資企業(yè)，或者主要營業(yè)地點在美國的上述實體；3）“其他主體”，既除上述兩類主體外，在美國境內(nèi)行事，為獲取或保留業(yè)務而向“外國官員”、“外國政黨或其官員”、“外國政黨候選人”等支付賄賂款項的外國個人及實體。由此FCPA將其域外效力擴大到在美國上市的外國發(fā)行人以及所有在美國領土范圍內(nèi)直接或間接進行腐敗支付的個人或?qū)嶓w。根據(jù)FCPA的反賄賂條款，違法/犯罪的企業(yè)的每項違法行為最高可被科處200萬美元的罰款或者非法所得/他人經(jīng)濟損失兩倍罰款，違法/犯罪的自然人的每項違法行為最高可被科處10萬美元的罰款和/或最長5年的監(jiān)禁。此外，違法者或?qū)⒚媾R被禁止參與聯(lián)邦交易活動、被剝奪出口權、被禁止進行股票交易等方面的處罰。

在經(jīng)濟制裁與出口管制領域，美國1977頒布的《國家緊急經(jīng)濟權力法》（IEEPA）授權美國總統(tǒng)，在美國國家安全、外交政策或美國經(jīng)濟遭受異?；蛱貏e威脅時，可以阻止特定交易并凍結(jié)特定主體的相關財產(chǎn)。IEEPA為美國總統(tǒng)以國家安全為由對外國主體進行處罰奠定法律基礎?！冻隹诠苤聘母锓ā罚‥CRA）則以“受管制物項”（controlled items）為標準，管轄外國主體進口、出口、再出口、轉(zhuǎn)讓（國內(nèi)）“受管制物項”的行為，并以此對外國主體及其高管或直接責任人員的違法行為進行處罰。根據(jù)IEEPA及ECRA的規(guī)定，在刑事處罰方面，對于故意違反、試圖違反、共謀/協(xié)助/教唆違反任何許可證、命令、法規(guī)或禁令規(guī)定的企業(yè)，一經(jīng)定罪，最高可被科處100萬美元的罰款，違法/犯罪的自然人最高可被科處100萬美元的罰款和/或最長20年的監(jiān)禁。在行政處罰方面，違規(guī)的企業(yè)或自然人最高可被科處311,562美元或違法交易金額兩倍的罰款，此外，還有可能被列入限制性清單、被剝奪出口特權（export privilege）等。

二、?美國通過域外執(zhí)法打擊外國主體

除制訂具有域外效力的法律，美國還憑借其強大的經(jīng)濟實力及科學技術，成為域外執(zhí)法力度最大的國家。美國利用經(jīng)濟影響力以各種方式構(gòu)建美國連接點（US nexus）。以為企業(yè)和銀行間提供境外美元支付提供清算和結(jié)算服務的紐約清算所銀行間支付系統(tǒng)（CHIPS）為例，若中國企業(yè)在國際貿(mào)易中使用美元交易，則必然在交易終端涉及美元清算服務，也因此產(chǎn)生美國連接點并處于美國的管轄權下。值得注意的是，環(huán)球銀行金融電信協(xié)會（SWIFT）搭建和運營的供銀行及其他金融機構(gòu)交換金融報文以完成金融交易的系統(tǒng)因共有三個報文運營中心，分別位于美國、荷蘭、瑞士，然而并非所有的金融報文都會經(jīng)由美國傳遞或儲存，因此使用SWIFT系統(tǒng)并不必然構(gòu)成美國連接點。但是即使沒有“美國連接點”，美國仍然可以憑借其在全球貿(mào)易和金融體系的關鍵地位以次級制裁威懾外國及外國主體。美國通過特別指定國民清單（SDN清單）凍結(jié)制裁對象的財產(chǎn)，禁止美國主體與其交易，并在制裁領域的行政命令中規(guī)定次級效力的兜底條款，威脅跨國企業(yè)和金融機構(gòu)遵守美國的制裁規(guī)定，加大制裁力度。

對于違反美國反壟斷、反腐敗、出口管制及經(jīng)濟制裁相關規(guī)定的企業(yè)，除直接對企業(yè)本身進行處罰外，美國還通過抓捕企業(yè)高管作為“經(jīng)濟人質(zhì)”，迫使企業(yè)認罪并接受巨額罰款，以此促成美國公司對外國企業(yè)的收購，并要求外國企業(yè)接受美國式合規(guī)等方案，維護美國在特定行業(yè)的經(jīng)濟利益。

(一)法國阿爾斯通案

以阿爾斯通收購案為例，法國制造業(yè)的“掌上明珠”阿爾斯通公司（Alstom）曾是全球能源領域佼佼者，是關系法國經(jīng)濟命脈、具有領先技術水平的跨國企業(yè)，其主要業(yè)務領域為軌道交通及電力傳輸。2013年4月，美國司法部（DOJ）以Alstom在印度尼西亞行賄，違反美國《反海外腐敗法》（FCPA）為由，先后逮捕包括Alstom副總裁弗雷德里克·皮耶魯齊（Frederic Pierucci）在內(nèi)的多位高管并對Alstom科處7.72億美元的罰款，但Alstom無法交出巨額罰款。隨后在美國司法、行政等多部門及商業(yè)力量的通力圍剿中，美國通用電氣公司（GE）以170億美元收購了Alstom的核心電力業(yè)務，使法國喪失了在該領域的全球領先地位。而Pierucci亦因該案被監(jiān)禁長達五年。在2018年出獄后，Pierucci于2019年出版《美國陷阱》一書，以親歷者的身份描述GE并購Alstom的案例并揭露波譎云詭的美國域外執(zhí)法的情況。

(二)中國華為案

2018年8月22日，美國紐約州東區(qū)聯(lián)邦檢察官以華為公司（Huawei）違反美國對伊朗的制裁為由，在該區(qū)聯(lián)邦法院起訴華為、華為美國公司、星通技術有限公司（Skycom）以及孟晚舟女士，涉嫌的罪名包括共謀欺詐、共謀欺詐銀行、共謀電匯欺詐等。2018年12月1日，加拿大警方應美國政府司法互助要求逮捕在溫哥華轉(zhuǎn)機的華為公司副董事長兼首席財務官孟晚舟女士。以該案為引子，2019年5月16日，美國商務部將華為列入“實體清單”，禁止美企向華為供應特定物項，并先后兩次針對華為修改“直接產(chǎn)品規(guī)則”，旨在通信領域切斷華為供應鏈并“徹底封殺”華為。

2021年9月24日，DOJ與孟晚舟女士達成了延期起訴協(xié)議（DPA）。DPA的事實部分內(nèi)容包括：1）華為實際控制Skycom，且Skycom的員工實際上系華為的員工；2）華為對Skycom的股權實際上由華為子公司華盈轉(zhuǎn)讓給了給華為控制的Canicula Holdings；3）由于華為隱瞞了與Skycom的關系，使得相關金融機構(gòu)向華為提供的金融服務違反了《伊朗交易與制裁條例》。面談后，應匯豐銀行的要求，華為很快提供了上述PPT的英文版。基于PPT的描述，包括匯豐銀行在內(nèi)的相關金融機構(gòu)決定繼續(xù)向華為提供金融服務。根據(jù)DPA，孟晚舟女士同意承諾上述事實部分的內(nèi)容真實、準確。

(三)俄羅斯諾瓦泰克公司案

2021年9月26日，美國以涉嫌隱瞞資產(chǎn)、逃稅、漏稅等為由逮捕俄羅斯天然氣行業(yè)最具影響力的高管之一、諾瓦泰克公司（Novatek）的首席財務官馬克·杰特沃伊（Mark Gyetvay）。

據(jù)業(yè)界人士表示，美國此次逮捕Gyetvay的真正目的是攪黃“北溪2號”項目，打壓俄羅斯在歐洲能源市場的天然氣供應，以保持美國天然氣對歐洲的出口優(yōu)勢。若是所有的罪名成立，Gyetvay將面臨最高20年的監(jiān)禁，目前其已支付8,000萬美元的保釋金，轉(zhuǎn)為電子拘禁，但該案審理已在緊鑼密鼓推進當中。9月23日，Gyetvay在佛羅里達州中區(qū)聯(lián)邦地方法院首次出庭。

據(jù)報道，“北溪2號”項目于2015年正式動工，總投資約95億歐元，吸引了來自25個國家的1,000余家公司參與。但該項目的建設過程中面臨來自美國的百般阻撓。2019年12月，“北溪2號”項目突遭特朗普政府制裁，導致該項目被迫停工長達1年。拜登政府上臺后，同樣對該項目處處施壓，制裁參與項目建設的俄方企業(yè)，以至于整個工程拖延至今年才宣告完工。今年9月中旬，俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司（Gazprom）宣布“北溪2號”項目已建設完畢，并將于年底之前正式開通運行，目前正在進行為期四個月的項目認證。根據(jù)歐盟的規(guī)定，天然氣生產(chǎn)商不可以同時擔任天然氣管道運輸商，因此歐盟要求將兼有兩項業(yè)務的Gazprom將“北溪2號”項目的這兩項業(yè)務分拆。據(jù)《華爾街日報》報道，在試圖上訴獲取豁免權失敗后，Gazprom最有可能將運營權轉(zhuǎn)讓給第三方公司，而Novatek作為俄羅斯國內(nèi)僅次于Gazprom的天然氣公司成為最有可能的候選者。

三、“白領犯罪”或成為美國域外執(zhí)法重點

從前述案件不難看出，美國正在逐步通過加強域外執(zhí)法，以“損害美國國家安全的不當行為”等為由打擊外國主體及其高管。通過創(chuàng)設“美國陷阱”，以境外企業(yè)或其高管違反美國域外法律為由，逮捕其高管作為“經(jīng)濟人質(zhì)”，通過起訴企業(yè)及其高管，誘導企業(yè)進入辯訴交易并出讓巨額利益。在此過程中，多數(shù)企業(yè)為避免自身及其高管涉及潛在的刑事訴訟，將接受DOJ的巨額罰款要求，并簽署嚴苛的認罪協(xié)議、和解協(xié)議或延遲起訴和不起訴協(xié)議等，并明確放棄尋求司法救濟、行政復議等程序性權利。因面臨DOJ的巨額罰款，部分企業(yè)或因此面臨嚴重的現(xiàn)金流不足問題。而此時，DOJ會推動美國實體對該企業(yè)進行低價收購并要求該企業(yè)進行“美國式合規(guī)”，以此來封殺其他國家重點行業(yè)的“頭部企業(yè)”并掌握重要行業(yè)機密信息。正因如此，瞄準重點企業(yè)及其高管，加大打擊“白領犯罪”，已成為美國打擊外國企業(yè)的最有力工具。

《美國法典》第18編（“犯罪與刑事訴訟”）中并未規(guī)定“白領犯罪”。據(jù)報道，“白領犯罪”（white-collar crime）的概念最早由美國犯罪學家愛德文·蘇哲蘭（Edwin Hardin Sutherland）在其1939年出版的《白領犯罪》（The White Collar Criminal）中提出。白領犯罪所涉及的罪名包括壟斷、破產(chǎn)欺詐、賄賂、計算機和互聯(lián)網(wǎng)欺詐、偽造貨幣、信用卡欺詐、經(jīng)濟間諜和商業(yè)秘密盜竊、挪用公款、違反環(huán)境法律、銀行欺詐、政府欺詐、醫(yī)療欺詐、內(nèi)幕交易、保險欺詐、知識產(chǎn)權盜竊/盜版、回扣、郵件詐騙、洗錢、證券詐騙、逃稅、電話和電話營銷詐騙以及公共腐敗，其特點是不使用/威脅使用暴力的欺騙、隱瞞或違反信任原則的犯罪行為，這些犯罪行為旨在獲取或避免損失經(jīng)濟損失，或確保商業(yè)優(yōu)勢。

《美國憲法》的商業(yè)條款（The Commerce Clause）賦予聯(lián)邦政府機構(gòu)監(jiān)管白領犯罪的權力。聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）與美國證券交易委員會（SEC）、美國國家稅務局（IRS）、美國郵政檢查局（USPS）、美國商品期貨交易委員會（CFTC）以及美國財政部金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡（FinCEN）等執(zhí)法和監(jiān)管機構(gòu)密切合作打擊白領犯罪。通常，聯(lián)邦政府機構(gòu)在對白領犯罪進行調(diào)查后，由DOJ依據(jù)具有域外適用效力的法律對相關實體及個人提出刑事指控。

近期，《華爾街日報》報道稱DOJ將加倍打擊白領犯罪。根據(jù)報道，1）拜登政府將“加倍”打擊公司及其高管損害美國國家安全的不當行為；2）聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）的特工將納入DOJ負責調(diào)查外國賄賂、市場操縱和醫(yī)療欺詐案件的部門中，并在該部門全職工作；3）DOJ將開發(fā)新的工具，包括使用數(shù)據(jù)分析以發(fā)現(xiàn)公司的不當行為，激勵公司建立合規(guī)計劃并預防員工的違法行為；4）除犯罪分子使用加密貨幣以及勒索軟件攻擊外，DOJ將在經(jīng)濟制裁和出口管制法律的執(zhí)行中聚焦“白領犯罪”，并確保簽署延遲起訴和不起訴協(xié)議的主體履行相應義務。由此可見，美國或?qū)⒃诮?jīng)濟制裁及出口管制領域借鑒反壟斷、反腐敗及反商業(yè)賄賂領域的經(jīng)驗，通過逮捕違反相關規(guī)定的企業(yè)高管等手段，實現(xiàn)對外國重點行業(yè)及其頭部企業(yè)/核心企業(yè)的精準打擊。

四、?對企業(yè)的影響及合規(guī)建議

（一）對企業(yè)的影響

DOJ對涉案企業(yè)及其高管進行刑事起訴往往是最后也是最嚴厲的措施，在過往的刑事追訴案例中，DOJ通常以違反美國具有域外適用效力的法律為由（例如前述反壟斷、反腐敗、經(jīng)濟制裁及出口管制領域的相關法規(guī)），以多項罪名起訴涉案企業(yè)。但美國法院最終對涉案企業(yè)及其高管進行刑事判決的案例比例并不高，大量案件以辯訴交易方式（Plea Bargaining）結(jié)案，即DOJ與涉案企業(yè)及其高管以法定的“認罪協(xié)議”（Plea Agreement）、“延遲起訴協(xié)議”（Deferred Prosecution Agreement，DPA）或“不起訴協(xié)議”（Non-Prosecution Agreement，NPA）終止訴訟程序。為避免企業(yè)自身及其高管的刑事處罰，涉案企業(yè)往往需要作出巨大妥協(xié)，例如向DOJ繳納巨額罰款，并開展“美國式合規(guī)”（包括配置合規(guī)監(jiān)察官在內(nèi)的系列整改措施）。

辯訴交易是在刑事程序中，作為控訴方的檢察官和被告或代表被告人的辯護律師進行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕處罰為條件，以換取被告人的有罪答辯，進而雙方達成協(xié)議。辯訴交易是美國的刑事司法程序的相當重要的組成部分，然而該舉措對違反規(guī)定外國企業(yè)及其高管造成的損失卻是巨大且持續(xù)的。如前述的阿爾斯通收購案，Alstom面臨巨額的經(jīng)濟罰款及被惡意收購的生存性風險；又如2016年3月，美國商務部以違反美國出口管制、經(jīng)濟制裁相關法規(guī)對中興通訊（ZTE）采取限制措施，“中興事件”最終以2018年7月ZTE繳交14億美元罰款及保證金后落幕。美國商務部工業(yè)和安全局（BIS）自2018年6月8日起開始對中興通訊為期十年的監(jiān)管（以下簡稱“監(jiān)察期”）。中興將在BIS簽發(fā)2018年6月8日命令后30日內(nèi)自費聘任一名獨立特別合規(guī)協(xié)調(diào)員（SCC），協(xié)調(diào)員將負責協(xié)調(diào)、監(jiān)察、評估和匯報中興及其全球子公司或關聯(lián)企業(yè)在監(jiān)察期內(nèi)遵守1979年《美國出口管理法》、條例、協(xié)議和2018年6月8日命令的情況，并平等向中興總裁和董事會、BIS匯報。SCC團隊在中興通訊駐場工作，有權審閱ZTE不涉及中國國家秘密和網(wǎng)絡安全的所有信息（包括交易文件、交易系統(tǒng)、內(nèi)部郵件等），向BIS匯報工作進展并向美國政府的監(jiān)管機構(gòu)出具審計報告。

再如“孟晚舟案件”中，孟晚舟女士本人作為華為高管面臨個人刑事責任且遭受加拿大監(jiān)禁長達1,028天。在孟晚舟女士與DOJ達成的DPA中，DOJ同意：1）在2022年12月1日前，延遲對孟晚舟女士的起訴；2）撤回要求加拿大引渡孟晚舟女士的請求；3）在孟晚舟女士承諾不犯新罪的情況下，交納保證金后予以釋放；4）若截至2022年12月1日，孟晚舟女士完全履行了DPA項下的義務，則將取消對其的起訴；5）若在2022年12月1日前，孟晚舟女士并未完全履行DPA項下的義務，則DOJ將對其重新提起訴訟。

（二）企業(yè)合規(guī)建議

美國加強“白領犯罪”域外執(zhí)法的根本目的在于維護美國重點/核心產(chǎn)業(yè)的全球領先地位，以打擊其他國家的全球貿(mào)易競爭力。以中國為例，美國必然將加大關注中國當前在全球競爭中的領先、重點行業(yè)及其龍頭/核心企業(yè)。2021年6月，拜登政府發(fā)布對半導體、稀土礦物質(zhì)、電動汽車大容量電池、原料藥4種關鍵產(chǎn)品的供應鏈《百日審查報告》并稱中國在這四個領域采取的“很多措施不符合全球公認的公平貿(mào)易慣例”。為解決該等問題，美國將采取系列行動，包括將成立一支“供應鏈貿(mào)易行動小組”配合執(zhí)行對華政策。除審查這4種關鍵產(chǎn)品的供應鏈外，拜登此前還要求對國防、公共衛(wèi)生、通信技術、能源、運輸和食品生產(chǎn)6個經(jīng)濟領域的供應鏈進行為期一年的單獨審查。

若中國企業(yè)違反美國具有域外效力的法律、政策，除企業(yè)本身將受到美國監(jiān)管部門處罰外，企業(yè)管理層也可能因參與者、決策人等身份面臨處罰，因此中國企業(yè)應：

（1）?增強管理層的合規(guī)意識。管理層應重視加強企業(yè)的合規(guī)工作，建立企業(yè)合規(guī)文化，避免參與涉嫌壟斷、腐敗、出口管制、經(jīng)濟制裁等其他違法行為；由于經(jīng)濟制裁及出口管制、反腐敗及反商業(yè)賄賂等領域或涉及高管的刑事責任，高管應定期簽署并下發(fā)《合規(guī)承諾函》以體現(xiàn)公司的合規(guī)文化和高管的合規(guī)意愿，并盡量避免相關刑事責任。

（2）?組建熟悉國際業(yè)務的合規(guī)團隊并配置專業(yè)的合規(guī)官及外部合規(guī)顧問全面負責合規(guī)風險管理。合規(guī)團隊應被授予具有相對獨立且具有影響力的的權利，合規(guī)官應定期將重大合規(guī)事件直接匯報給企業(yè)首席執(zhí)行官或董事會。企業(yè)管理層需結(jié)合合規(guī)團隊的意見，在重點合規(guī)領域，準確識別、掌控風險并作出符合企業(yè)長遠發(fā)展的商業(yè)決策。

（3）?重點識別、排查本企業(yè)的高風險合規(guī)領域并建立、落實企業(yè)層面及重點業(yè)務部門合規(guī)制度及合規(guī)細則，根據(jù)業(yè)務實際制訂合規(guī)紅線、風險事件合規(guī)等級標準及其對應的審批層級，并通過嚴格的內(nèi)控、審計等制度進行定期審計。

（4）?跟進合規(guī)領域立法、執(zhí)法動態(tài)。企業(yè)應持續(xù)跟進中國、美國及其他國家在貿(mào)易合規(guī)等領域的立法、執(zhí)法動態(tài)，結(jié)合企業(yè)合規(guī)風險偏好，把握合規(guī)邊界。在面臨中外（尤其是中美）法律沖突時，有必要開展全面評估法律并謹慎應對。中企有義務優(yōu)先遵守《反外國制裁法》的規(guī)定，嚴格履行不執(zhí)行、協(xié)助“歧視性限制措施”的法律義務，并執(zhí)行、配合反制措施；尤其是在為履行外國法律、政策要求開展合規(guī)工作時，企業(yè)應盡量避免侵害我國組織、個人的合法權益。

（5）?在業(yè)務層面避免美國“連接點”。企業(yè)若在高風險地區(qū)、行業(yè)開展業(yè)務需審慎決策，盡量避免美國連接點（例如美國主體、在美國境內(nèi)、美國原產(chǎn)物項、使用美國金融系統(tǒng)等），并根據(jù)重大風險交易的交易范圍、內(nèi)容進行單筆交易審查，并視交易情況判斷是否上升決策。在日常經(jīng)營中，企業(yè)應審慎開展具有美國連接點的業(yè)務交流（特別是文字材料，例如郵件、傳真等）以及美元交易。

（6）?在供應鏈及交易層面盡量“去美國化”。企業(yè)應盡量在美國以外的地區(qū)積極尋找更多替代供應商，減少對美國主體、物項的依賴。同時，企業(yè)可提前與交易伙伴協(xié)商在交易中使用其他貨幣進行交易或結(jié)算。

（7）?排查高風險交易及合作伙伴。企業(yè)應重點領域的高風險交易及交易合作伙伴進行黑名單篩查，并通過在合同中納入本企業(yè)的合規(guī)政策等方式促進第三方合規(guī)，防止因交易伙伴的不當行為對本企業(yè)造成不利影響。

（8）?制定應急預案。企業(yè)需提前制訂全流程的應急預案以應對突發(fā)的被監(jiān)管機關調(diào)查、起訴、處罰等事件。若企業(yè)被監(jiān)管機關列入黑名單，合規(guī)部門應及時更進、確認相關信息，并在第一時間上報管理層，管理層應視情況啟動緊急應對程序，建立應急管理小組，研究部署相關應急措施，歸口管理對外溝通、信息發(fā)布等工作。此外，企業(yè)應選聘外部律師全程參與應急管理工作，應急管理小組應配合外部顧問對違法違規(guī)事項開展初步內(nèi)部調(diào)查，分析事件原因及可能影響的業(yè)務范圍和程度以明確公司的整體應對策略并進行業(yè)務隔離等應急措施，并決策是否開展對美國國會、其他相關政府機關、媒體的游說與公關工作等。

（9）?妥善應對監(jiān)管機關的執(zhí)法，與政府部門進行溝通。對于大型國際化企業(yè)公司（特別是上市公司）在面臨重大風險事件（例如被列入美國的限制性清單、高管被逮捕等）時，需及時發(fā)布公告，簡要說明事實并進行表態(tài)。上述公告須客觀、嚴謹，如若處置不當，可能會引發(fā)聲譽、經(jīng)濟和法律風險，因此強烈建議由專業(yè)律師進行把關。在與監(jiān)管機關的每次接觸（包括郵件、函件往來）中，充分思考中美兩國的法律要求和合規(guī)實踐，結(jié)合專業(yè)人士的分析，從全局、長遠的角度綜合考量應對策略。

注釋：

1、Pierucci與DOJ達成的認罪協(xié)議

https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2013/08/05/de46-pierucci-plea-agreement.pdf

2、DOJ起訴華為（起訴狀）：

https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1125021/download

DOJ與孟晚舟女士達成的延遲起訴協(xié)議（DPA）：

https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1436211/download

3、《華爾街日報》報道“DOJ官員稱將加倍努力打擊白領犯罪”：https://cn.wsj.com/articles/%E7%BE%8E%E5%9B%BD%E5%8F%B8%E6%B3%95%E9%83%A8%E5%AE%98%E5%91%98%E7%A7%B0%E5%B0%86%E5%8A%A0%E5%80%8D%E5%8A%AA%E5%8A%9B%E6%89%93%E5%87%BB%E7%99%BD%E9%A2%86%E7%8A%AF%E7%BD%AA-11633585209

《華爾街日報》報道“俄羅斯天然氣公司高管在美國因稅務指控被捕”：

https://www.wsj.com/articles/russian-gas-firm-executive-arrested-in-u-s-on-tax-charges-11632510921

4、白宮發(fā)布《百日審查報告》

https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/06/100-day-supply-chain-review-report.pdf?utm_source=sfmc%E2%80%8B&utm_medium=email%E2%80%8B&utm_campaign=20210610_Global_Manufacturing_Economic_Update_June_Members

專家介紹

■蔡開明?|?中美貿(mào)易合規(guī)專家

蔡開明律師從事跨境合規(guī)、出口管制、經(jīng)濟制裁、數(shù)據(jù)保護等相關業(yè)務。

蔡律師入選中國司法部“中國千名領軍涉外律師”名單；入選錢伯斯（Chambers）全球國際貿(mào)易（海關、出口管制及經(jīng)濟制裁）第二級別（Band 2）律師；入選錢伯斯（Chambers）亞太地區(qū)國際貿(mào)易（海關、出口管制及經(jīng)濟制裁）第二級別（Band 2）律師；入選法律500強（Legal500）亞太地區(qū)WTO/國際貿(mào)易領域推薦律師（2020）；入選法律500強（Legal500）亞太地區(qū)數(shù)據(jù)保護領域推薦律師（2020）；入選LegalBand國際貿(mào)易/WTO中國頂級律師（2020）；被《中國商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）評為A-List精英律師（China’s A-list lawyers, 2018）。

目前擔任中國貿(mào)易促進委員會（CCPIT）及中國國際商會（CCOIC）經(jīng)貿(mào)摩擦專家委員會委員、CCPIT海外常年美國地區(qū)法律事務的法律顧問、走出去智庫（CGGT）特約專家、仲裁員、北京理工大學法學院法碩校外導師。

蔡開明律師服務的客戶包括中國貿(mào)促會、國家發(fā)改委國際合作中心、上海市商委、浙江省商務廳、招商局集團、中興通訊、騰訊、阿里巴巴、中芯國際、聯(lián)想、華大基因、三峽國際、中外運、菜鳥物流、東航物流、華泰證劵、北方工業(yè)、傳音手機、中科曙光、齊魯制藥、遼港集團、渤海銀行、安克科技、渤海銀行、小米、京東方、安塞樂米塔爾等，其專業(yè)表現(xiàn)獲得了客戶的高度認可。

蔡律師帶領團隊向中國商務部提交了對《出口管制法》（草案）的立法建議，部分建議被采納后體現(xiàn)于正式立法。

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